Нарушения при проведении торгов, незаконное расторжение договора, бездействие арбитражного управляющего, несоблюдение сроков выполнения работ — небольшой перечень оснований, которые могут привести к упущенной выгоде. Но несмотря на имеющиеся возможности, компании не спешат добиваться возмещения недополученной прибыли. Причины — отсутствие единообразной судебной практики и сложности при доказывании таких исков.
Расскажем, что надо учесть при расчете компенсации за утраченную благоприятную возможность.
Понятие и значение доктрины loss of chance
Доктрина упущенного шанса (loss of chance) — оценка убытков и возможность их взыскания в ситуации, когда поведение нарушителя лишает потерпевшую сторону шанса получить выгоду или избежать негативных последствий. Размер убытков рассчитывается, исходя из количественной вероятности реализации благоприятной возможности.
Компенсация за утраченную благоприятную возможность впервые была применена в английской правоприменительной практике. Первым юридическим делом стал известный прецедент Chaplin v. Hicks (1911). Мисс Чаплин приняла участие в конкурсе красоты и вышла в финал в числе 50 конкурсанток. Однако организатор конкурса не уведомил ее о месте и времени проведения финального этапа отбора. Поэтому она не смогла в нем поучаствовать. В результате из 49 девушек, которые приняли участие в финале, 12 стали победительницами и получили призы.
Мисс Чаплин подала в суд на возмещение ущерба, в связи с тем, что у нее были шансы попасть в число финалисток. Суд отметил, что истица имеет право на компенсацию убытков в виде утраты благоприятной возможности оказаться одной из 12 победительниц. Суд оценил шансы мисс Чаплин на победу в 24%, разделив их число на количество финалисток (12:50). Соответственно, сумма компенсации, взысканной с организатора конкурса, составила 24% стоимости приза.
В России получить компенсацию за утраченную благоприятную возможность непросто. Проблема заключается в том, что суды предъявляют повышенные требования к вопросам доказывания упущенной выгоды. В отношении события, которое не произошло, нельзя точно установить, что оно может стать реальностью. Например, заключение договора с пострадавшей компанией при определенных условиях — можно только оценить вероятность наступления такого события. Соответственно, когда речь идет о суммах, которые организация могла бы заработать, расчет можно сделать только вероятностный. Поэтому судьям необходимо разобраться в особенностях экономической деятельности сторон по каждому спору, чтобы оценить «реальность» возможной прибыли.
При этом согласно п. 5 ст. 393 ГК РФ закон не позволяет суду отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В таком случае суд обязан определить размер подлежащих возмещению убытков с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.
Из этого следует, что если потерпевшая сторона сможет доказать суду, что до нарушения прав у нее были благоприятные возможности, но только неправомерные действия ответчика стали препятствием — это можно рассматривать как доказательство наличия убытков. Для возмещения убытков необходимо доказать: противоправное поведение, повлекшее причинение вреда; наличие убытков и их размер; причинно-следственную связь между противоправностью поведения и наступившими убытками.
В делах о взыскании компенсации за потерю шанса важно учитывать степень вероятности того, что благоприятная возможность была бы реализована с выгодой для потерпевшей стороны. Это значит, что шанс должен быть реальным, а не гипотетическим. Эффективным в таком случае считается статистический метод. Он заключается в прогнозировании и составлении отчета за определенный период, показывающий, что в сравнимых обстоятельствах истец, например, с вероятностью в 70 случаях из 100 добивался успеха в аналогичных обстоятельствах.
Ситуаций, где речь идет о лишении потерпевшей стороны возможности, а не гарантированной победы возникает довольно часто. Это в первую очередь касается различных обстоятельств конкурентной борьбы: торги, банкротство, выборы, соревнования, договорные обязательства.
В последние годы подход к доказыванию убытков для российских судов стал более благоприятным для истцов. Рассмотрим расчет упущенной выгоды на примерах распространенных нарушений: бездействия арбитражного управляющего и неправомерных действии заказчика при проведении торгов.
Расчет упущенной выгоды в связи с бездействием арбитражного управляющего
Доктрина loss of chance может применяться в отношении бездействий арбитражных управляющих, которые заключаются:
- в пропуске сроков давности на оспаривание сделок;
- непринятии мер по взысканию дебиторской задолженности.
1. Пропуск арбитражным управляющим сроков исковой давности на оспаривание сделок.
Если конкурсный управляющий не оспорил сделки должника — основание для взыскания с него убытков. Суды в таких случаях нередко встают на сторону кредитора.
Так, из Определения Верховного Суда РФ от 26 октября 2017 г. № 305-ЭС17-8225 следует, что с конкурсного управляющего, пропустившего срок на оспаривание сделок, можно взыскать убытки, даже в том случае, если отдельного судебного акта об оспаривании сделок не было. Суд вправе оценить доводы истца о судебной перспективе оспаривания сделок при соблюдении срока исковой давности. При этом достаточно вывода о высокой вероятности признания сделок недействительными.
Аналогичная позиция содержится в Определении от 14 июня 2022 г. № 302-ЭС21-29794 в котором Верховный суд указал, что убытки могут быть взысканы только в случае, если имеются основания полагать, что, не будь пропущена исковая давность, существовала бы высокая вероятность удовлетворения требований о признании сделки недействительной.
Таким образом, суд должен установить вероятность удовлетворения требований конкурсного управляющего о признании сделки недействительной.
Илья Жарский, управляющий партнер экспертной группы Veta
«Проблема заключается в том, что невозможно достоверно установить, удовлетворил бы суд заявление арбитражного управляющего о признании сделки недействительной или нет. Поэтому при расчете размера упущенной выгоды неверно считать доход, который должен был вернуться в конкурсную массу в случае успешного оспаривания сделки, например рыночную стоимость имущества по неоспоренному договору. В этом случае необходимо анализировать вероятность шанса на победу исходя из статистики. То есть рассматривать аналогичные банкротные основания оспаривания сделок и оценивать допустимость выигрыша».
2. Непринятие арбитражным управляющим мер по взысканию дебиторской задолженности.
Вывод из Постановления Арбитражного суда Центрального округа от 19 октября 2020 г. № Ф10-5418/2018 позволяет привлекать к убыткам арбитражного управляющего вследствие ненадлежащего исполнения им обязанностей независимо от наличия требований о возмещении причиненного вреда к иным лицам. При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания распределяется следующим образом:
- лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица;
- арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям законодательства, добросовестности и разумности.
Илья Жарский, управляющий партнер экспертной группы Veta
«Здесь мы видим сразу 2 фактора неопределенности, влияющие на получение убытков: 1) выиграет ли арбитражный управляющий суд о взыскании дебиторской задолженности; 2) в случае выигрыша, сможет ли контрагент оплатить задолженность в полном объеме, например из-за неплатежеспособности.
В такой ситуации для расчета размера убытков необходимо провести оценку платежеспособности контрагента и определить, сколько можно было бы с него взыскать».
Взыскание упущенной выгоды в связи с неправомерным отклонением заявки участника при проведении торгов, победа которого не очевидна
Если заявка участника отклоняется на этапе рассмотрения, вопрос об убытках не всегда однозначен. В этом случае, можно рассчитывать на возмещение убытков, если ФАС признает отказ или недопуск участника к торгам незаконным.
В этой ситуации возможны два варианты:
- Если торги еще не состоялись, то заказчику антимонопольный орган предписывает отменить протокол рассмотрения заявок и назначить новую дату.
- Если торги уже проведены и победитель известен, то пострадавшая сторона имеет право обратиться в суд о взыскании реального ущерба — затрат на подготовку к торгам и упущенной выгоде. Упущенная выгода заключается в том, что участник был лишен потенциального шанса выиграть аукцион, заключить и исполнить договор с заказчиком.
Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 25 от 25 июня 2015 г. упущенная выгода — неполученный доход, следует принимать во внимание, что ее расчет является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.
На практике взыскать упущенную прибыль по незаключенному договору с заказчиком довольно сложно. Суды отказывают в удовлетворении требований, ссылаясь на недоказанность, прямой причинной связи между действиями заказчика и неполучением истцом дохода в виде упущенной выгоды. Другими словами, истец не может доказать, что он победил бы в торгах, если бы не нарушение со стороны заказчика.
Так, Определением Верховного Суда РФ от 19 мая 2017 г. № 307-ЭС17-4652 по делу № А56-3984/2016 судебные акты нижестоящих судов об отказе компании во взыскании убытков в виде упущенной выгоды признаны законными. Верховный суд обратил внимание на обстоятельства, которые необходимо учитывать:
- необоснованное отклонение заявки повлекло за собой невозможность участия в закупке, но никак не возникновение убытков. Само по себе неучастие в конкурсе истца не свидетельствовало о том, что поданная им заявка в любом случае была бы признана лучшей;
- общество не приняло достаточных мер для самой возможности получения дохода.
На практике, в ситуации с торгами необходимо доказать, что вероятность реализации шанса на победу у участника, не допущенного к конкурсу, был не менее 50%. Если вероятность победы меньше 50% — речь о компенсации не идет. То есть важно не только доказать, что участник мог и был готов снизить цену, но и вероятность его успеха.
Вероятность выигрыша можно рассчитать исходя из анализа поведения участника по аналогичным торгам. Это относительно несложно, потому что результаты публичных закупок находятся в открытом доступе, и легко найти контракты, соответствующие необходимым условиям, и на их основании сделать расчет. Например, изучив процент снижения от начальной максимальной цены контракта по аналогичным торгам, можно сделать вывод, о том, какое снижение цены было бы логично для компании в данной ситуации. Исходя из этой величины можно определить какой была бы сумма контракта если бы компания участвовала в торгах. При этом необходимо учитывать рыночный процент снижения цены для товаров, работ или услуг.
После оценки вероятности выигрыша можно рассчитать размер упущенной выгоды. Она определяется по формуле «потенциальные доходы» минус «потенциальные расходы». В результате возмещения упущенной выгоды компания должна получить такой финансовый результат, какой получила бы, если бы была допущена к участию в аукционе.
Для расчета компенсации за утраченную благоприятную возможность можно применить правило — «пропорциональности вероятности». Суть ее заключается в оценке убытков в процентном отношении к вероятности их возникновения. Например, если победитель выиграл аукцион с 4 млн., а участник, заявку которого отклонили, собирался в случае необходимости снижать цену до 3,8 млн., то расчет потенциальной выгоды будет проводиться по этой сумме — минимальной цене контракта. Если вероятность победы при этом составит 70%, а потенциальная прибыль истца – 100 000 рублей, то присудят 70 000 рублей.
Вывод
Взыскание упущенной выгоды — действенный способ защиты нарушенного права. Компании вправе обратиться в суд с иском о возмещении утраченной им выгоды. Для этого нужно представить суду обоснованный расчет реального шанса на получение потенциальной прибыли. При этом истец должен доказать, что не смог получить выгоду из-за неправомерных действий ответчика. В этом случае суд не сможет отказать в удовлетворении требований истца. Рассчитать сумму упущенной выгоды, причинно-следственную связь между убытками и действиями нарушителя поможет экспертиза.
