Автор: Илья Жарский, управляющий партнер экспертной группы Veta
В бизнесе нередко компании несут убытки из-за действий контрагента или других лиц, которые нарушают антимонопольное законодательство. При этом организации вправе обратиться в суд и требовать полного возмещения причиненных убытков, но редко пользуются таким способом защиты. Причина в том, что рассмотрение дел данной категории связано с рядом трудностей – сложно доказать факт убытков, их размер и причинно-следственную связь.
Как доказать и рассчитать убытки, причиненные злоупотреблением доминирующим положением, — читайте в статье.
Правовые проблемы взыскания убытков за нарушение антимонопольного законодательства
Антимонопольная политика призвана защищать рынок от недобросовестных действий монополистов, конкурентов и контрагентов. Но в основном к нарушителям ФАС применяет меры наказания в виде административного штрафа. При этом размеры штрафов зачастую не отвечают принципам соразмерности и справедливости.
К примеру, один из наиболее распространенных видов нарушений антимонопольного законодательства — недобросовестная конкуренция, не связанная с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности. За данное правонарушение предусмотрена ответственность по ст. 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Санкция статьи предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста до пятисот тысяч рублей.
В то же время недобросовестные конкурентные действия, например в форме дискредитации, могут серьезно воспрепятствовать деятельности компании, привести к потере клиентов, срыву выгодных контрактов и нанести ущерб в виде упущенной выгоды, размер которой значительно превышает размер административного взыскания.
При этом статья 15 Гражданского кодекса РФ и часть 3 статьи 37 Закона «О защите конкуренции» прямо предусматривают право лиц, пострадавших от нарушения антимонопольного законодательства, обратиться в суд с иском о возмещении им убытков, включая упущенную выгоду. Однако на практике лишь малая часть пострадавших подает в дальнейшем иски о взыскании убытков с виновных. Так, ежегодно ФАС возбуждает тысячи административных дел о нарушениях антимонопольного законодательства. При этом в суд компании подают в лучшем случае десятки исков о возмещении убытков.
Это сопряжено со сложностью доказывания факта причинения убытков, их размера и обоснования причинно-следственной связи между правонарушением и наступившими последствиями. Отсутствие единообразной судебной практики и разъяснений оказывает негативное влияние не только на истцов, но и на ответчиков, поскольку создается риск взыскания с них неоправданно и необоснованно завышенных убытков, в том числе не связанных с допущенным нарушением.
Чтобы разобраться в вопросах определения и оценки убытков, рассмотрим процедуру доказывания убытков на примере причинения финансовых потерь компании в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке.
Злоупотребление доминирующим положением на рынке: понятие и формы
Согласно статье 5 Закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, которое дает возможность:
- оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке;
- устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
- затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
При этом само по себе доминирование хозяйствующего субъекта на рынке еще не означает нарушения норм антимонопольного законодательства. Хозяйствующим субъектом должно быть совершено противоправное деяние, которое привело к негативным последствиям.
На основании ст. 10 Закона «О защите конкуренции» злоупотреблением доминирующим положением признаются следующие действия (бездействия):
- установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
- изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
- навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;
- экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара;
- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками);
- экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;
- установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
- создание дискриминационных условий;
- создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
- нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;
- манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
Что нужно доказать по иску
Согласно ст. 15 Гражданского кодекса РФ истец должен доказать совокупность следующих фактов:
- нарушения антимонопольного законодательства;
- наличия и размер убытков;
- причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного законодательства и причиненными убытками.
При этом требуется доказать все обстоятельства в совокупности, иначе суд откажет во взыскании убытков. Рассмотрим на примерах из судебной практики, как доказывается каждый из фактов.
1. Факт нарушения антимонопольного законодательства
Существуют две основные стратегии доказывания факта нарушения антимонопольного правонарушения, в частности злоупотребления доминирующим положением:
— на основании соответствующего решения антимонопольного органа. Такое решение должно быть подтверждено вступившим в законную силу решением суда (в делах об оспаривании ненормативного акта);
— в отсутствии решения административного органа. В этом случае истец самостоятельно доказывает в суде факт совершения ответчиком антимонопольного правонарушения.
Потерпевшие могут подать иск о нарушении антимонопольного законодательства, минуя антимонопольный орган. Но отсутствие вступившего в законную силу решения ФАС существенно усложняет процесс доказывания факта наличия убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства. Это связано с отсутствием или существенными ограничениями возможностей истцов доказывать сложные составы антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением. Для этого требуется наличия специальных знаний, в том числе по определению доли ответчика на товарном рынке, состоянию конкуренции, оценки экономических и технологических причин поведения ответчика. Поэтому такие иски требуют от пострадавшего существенных затрат на специалиста.
Кроме того, практика показывает, что суды считают такое решение достаточным доказательством и освобождают истца от доказывания незаконности действия ответчика. Например, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.09.2013 по делу № А40-135137/2012 суд посчитал факт нарушения прав истца и ущемление его интересов действиями ответчика доказанным на основании решения Управления федеральной антимонопольной службы.
Но в судебной практике встречаются примеры дел, в которых требование о взыскании убытков было предъявлено в отсутствии решения административного органа. Так, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по делу № А40-46424/2010 суд самостоятельно установил в действиях ответчика факт злоупотребления доминирующим положением и удовлетворил иск в полном объеме.
При этом доказательствами по делу могут являться не только решение антимонопольного органа, но и иные доказательства. Например, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.12.2011 по делу № А40-12966/2010 в иске было отказано в связи с тем, что потерпевший не доказал факт нарушения ответчиками своих прав, наличие причинной связи между нарушением и понесенными убытками, а также размер убытков.
2. Факт наличия убытков, их размер
Нарушение антимонопольного законодательства не свидетельствует о возникновении убытков. Поэтому потерпевшей стороне необходимо доказать факт наличия, а также размер понесенных убытков.
Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ истец вправе взыскать с ответчика реальный ущерб и упущенную выгоду. Следовательно, в зависимости от обстоятельств дела, потерпевшему требуется доказать наличие реального ущерба или упущенной выгоды, либо обоих видов убытков.
Согласно разъяснениям Президиума ФАС России 11 октября 2017 г. № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства», существуют два основных метода доказывания наличия убытков и определения их размера:
- Сравнительный экономический анализ.
- Экономическое и финансовое моделирование.
Также можно выделить некоторые положения, которые выработаны судебной практикой и дополняют эти методики.
Обязательным условием является доказательство того, что убытки вызваны именно действиями нарушителя. А также, что истец предпринял все возможные действия, чтобы избежать их возникновения.
При установлении факта наличия убытков и их размера действует презумпция добросовестности участников оборота. Это означает, что берутся относительно идеальные условия конкретного рынка. К примеру, учитывается, что сторона сделки исполнила бы договор надлежащим образом и это принесло бы прибыль. Но данную презумпцию требуется подтверждать определенными обстоятельствами, такими как длительные договорные отношения, подготовка к исполнению, действия, которые направлены на уменьшение убытков. Это подтверждает и Определение Верховного Суда РФ от 07.12.2015 № 305-ЭС15-4533 по делу А40-14800/2014.
Но нередко моделирования идеальных рыночных условий недостаточно. И суды отказывают в удовлетворении иска, ссылаясь на общие факторы, такие как соотношение спроса и предложения, колебание цен и другие.
Размер причиненных убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела. На практике часто возникает вопрос, необходимо ли включать НДС в состав убытков. В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.09.2016 по делу № А46-9296/2015 суд установил, что НДС при расчете убытков не учитывается, поскольку он уплачивается в составе цены товара и в дальнейшем возмещается посредством применения вычета. Также не включаются в состав убытков расходы на электроэнергию, зарплату сотрудников и аренду офиса. Так, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.02.2018 г. по делу № А40-244734/2016 истцу частично удовлетворили требования по взысканию убытков с компании. Суть дела: ответчик не допускал истца в многоквартирный дом, где размещалось его оборудование и тем самым препятствовал истцу оказывать услуги связи абонентам дома. Истец обратился в суд с иском, в котором просил взыскать в том числе реальный ущерб в виде расходов на электроэнергию, зарплату сотрудников и аренду офиса. В этой части суд отказал. В решении указал, что данные расходы работодателя являются условно-постоянными и должны выплачиваться независимо от неправомерных действий иных лиц.
3. Причинно-следственная связь между нарушением Закона о защите конкуренции и убытками
Причинно-следственная связь — прямая зависимость между действиями (бездействием) ответчика и наступлением последствий. Данный элемент является ключевым и труднодоказуемым в делах о взыскании убытков, в том числе связанных с нарушением антимонопольного законодательства. Истец должен доказать, что убытки возникли именно вследствие злоупотребления доминирующим положением хозяйствующим субъектом.
Чтобы установить связь между антимонопольным правонарушением и возникшими у потерпевшей стороны убытками, необходимо использовать общие обстоятельства дела. Например, доказательством наличия причинно-следственной связи является уплата истцом завышенной цены товара в случае необоснованного изъятия из оборота продукции или отказа от заключения договора, а также иные необоснованные или дополнительные расходы.
Кроме того, важно правильно установить границы рынка, на котором совершено нарушение. Если факт злоупотребления доминирующим положением установлен на одном рынке, а убытки возникли по вине нарушителя на другом, то причинно-следственной связи между элементами не будет. Причинно-следственная связь нарушается, если хозяйствующие субъекты состоят в группе лиц и действуют самостоятельно, а не совместно. При этом требование о взыскании убытков предъявляется к ним солидарно.
Так, недоказанность причинно-следственной связи между действиями ответчиков, которые выразились в установлении монопольно высоких цен реализации нефтепродуктов и убытками истца, стала основанием отказа в иске о взыскании убытков в судебном акте Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А46-9296/2015. Суд указал, что истец усматривает возникновение убытков в результате разных действий разных субъектов хозяйственной деятельности, для оценки которых как совместных оснований суд не усмотрел. Это исключает обоснованность утверждения о солидарном характере представленного истцом как общего их перед ним обязательства по возмещению всей суммы, заявленной к взысканию.
Как определить монопольно высокую цену товара
К одной из форм злоупотребления доминирующим положением относится установление и (или) поддержание монопольно высокой цены товара.
Статья 6 Закона «О защите конкуренции» определяет, что монопольно высокой признается цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает:
— сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов;
— прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.
Но этих признаков недостаточно для признания действий хозяйствующего субъекта как злоупотребления доминирующим положением. Кроме анализа самой цены требуется также рассмотреть условия, при которых она была установлена.Таким образом, монопольно высокой признается цена, которая устанавливается при совокупности следующих условии:
а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.
При оценке ценообразования субъектом, доминирующим на рынке, применяются два метода:
- Затратный метод, подразумевает анализ необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли.
- Метод сопоставимых рынков, предполагает анализ цены аналогичного товара, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.
При незаконном повышении цен монополистом, у пострадавшей стороны могут возникнуть дополнительные расходы. Эффективный способ защиты нарушенного права — обращение в суд. На практике одним из основных доказательств в подтверждение наличия и размера убытков становится заключение специалиста.
Приведем показательный пример из практики экспертной группы Veta. Так, несколько лет назад все сотовые операторы почти одновременно значительно повысили тарифы на СМС-рассылку. Это отразилось на деятельности банков, которые по закону обязаны информировать потребителя о каждой транзакции. Также выяснилось, что расценки для частных кредитных организаций повысились больше, чем для банков с госучастием. Антимонопольный орган усмотрел в этом неравное положение потребителей СМС-услуг и предписал устранить нарушение. Частные банки обратились в суд, чтобы взыскать с операторов связи убытки.
Решение ФАС об установлении факта монопольно высоких цен у операторов связи не означает безусловное возникновение убытков у заказчиков СМС-рассылки. Чтобы доказать его наличие или отсутствие, к судебным процессам были привлечены специалисты экспертной группы Veta.
Перед специалистами были поставлены задачи: определить наличие и размер убытков, понесенных банками в результате нарушения операторами связи антимонопольного законодательства.
Для этого специалисты изучили:
— соотношение доходов и расходов на телекоммуникационные услуги банков;
— динамику изменения этого соотношения в течение исследуемого периода;
— наличие альтернативы СМС-сообщениям и доля ее использования;
— слагаемые показатели финансового результата деятельности банков.
На основании проведенных исследовании, специалисты пришли к выводу, что в анализируемый период у банков отсутствовали убытки в результате нарушения операторами связи антимонопольного законодательства.
В связи с чем суды отказали в удовлетворении исковых требований. В решении суды указали, что наличие нарушения антимонопольного законодательства со стороны операторов связи не повлекло причинение истцам убытков. Финансовые показатели деятельности банков свидетельствовали об общем приросте комиссионных и прочих операционных доходов банка; данные финансовой отчетности — о сокращении затрат банка на услуги связи; общий прирост доходов превышал прирост издержек банка на услуги связи. Расходы, связанные с приобретением услуг по СМС-информированию, банки компенсировали за счет взимаемых с клиентов комиссий.
Истцы продолжали настаивать на своем, но суды апелляционной и кассационной инстанции оставили решения без изменений.
Подробнее об этих кейсах — читайте в статье «Монопольные цены на СМС: банки взыскивают убытки с мобильных операторов».
Как доказать: на примере из судебной практики
Рассмотрим интересный пример из судебной практики – решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 02 мая 2012 г. по делу № А79-14195/2011.
Суть дела
Индивидуальному предпринимателю Шипунову С.Н. на праве собственности принадлежат нежилые помещения. По договорам аренды он предоставил одно нежилое помещение полностью и части другого нежилого помещения третьим лицам.
Электроснабжение здания, в котором располагались нежилые помещения истца, осуществлялось от распределительной трансформаторной подстанции. ООО «Диапазон» без предупреждения и согласования 9 октября 2010 г. прекратило электроснабжение помещений предпринимателя. Электроснабжение в нежилых помещениях отсутствовало до 12 ноября 2010 г.
Вследствие отключения помещений от электричества, предприниматель 10 октября 2010 г. заключил с ООО «Строй-Комфорт» договор на оказание услуг механизмами с экипажем. По условиям договора, общество передало ИП Шипунов во временное владение и пользование дизель-генератор и оказало услуги по его технической эксплуатации и бесперебойной работе.
Чтобы взыскать расходы, связанные с арендой генератора и затраты на топливо, предприниматель обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании убытков в размере более 500 000 рублей.
Какое решение принял суд
Суд принял во внимание выводы Комиссии УФАС по Чувашской республике, которая установила, что электроснабжение помещений, принадлежащих истцу, возможно только от ООО «Диапазон», который является собственником трансформаторной подстанции и электрических сетей. Доля общества на рынке услуг по перетоку электрической энергии, в границах принадлежащих ответчику сетей, составляет 100%.
Суд указал, что между ответчиком и гарантирующим поставщиком был заключен договор, по которому последний обязался поставлять электрическую энергию. Также поставщик путем заключения договоров с третьими лицами должен был обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителя. Будучи собственником объекта электросетевого хозяйства, ответчик обязан поддерживать надежность обеспечения истца электрической энергией. При этом ООО «Диапазон» нарушило указанное обязательство, чем причинило истцу убытки, которые выразились в необходимости заключения договора на оказание услуг дизельного механизма с экипажем.
Убытки были рассчитаны, исходя из времени выработки электроэнергии дизель-генератором (407 часов) и стоимости арендной платы за указанный генератор (1200 рублей в час). При этом суд отказал в удовлетворении требования о взыскании стоимости дизельного топлива, указав на недоказанность причинно-следственной связи между убытками и действиями ООО «Диапазон».
В связи с чем судом исковые требования были удовлетворены частично.
ООО «Диапазон» обязан выплатить ИП Шипунов убытки и судебные расходы, всего на сумму 476 750 рублей.
Ответчик с решением суда не согласился. В жалобе указал, что его вина в причинении ущерба истцу не доказана. Компания «Диапазон» пояснила, что отключение электроэнергии произошло стихийно, без какого-либо воздействия со его стороны.
Суды апелляционной и кассационной инстанции отклонили доводы ответчика и поддержали истца.
Таким образом, убытки от нарушений антимонопольного законодательства можно взыскать. Если компания столкнулась с нарушением своих прав — нужно обращаться в суд, доказывать свою правоту и взыскивать финансовые потери с нарушителя.
Подведем итоги:
- Доминирующим положением признается такое положение хозяйствующего субъекта, которое дает ему возможность определять условия обращения товара на рынке.
- Закон позволяет требовать возмещения убытков: реального ущерба и упущенной выгоды.
- В суде истец должен доказать следующее: противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, наличие и размер понесенных убытков, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками.
- Выделяют два основных метода доказывания наличия убытков и определения их размера: сравнительный экономический анализ и экономическое и финансовое моделирование.
- Факт злоупотребления доминирующим положением должен быть установлен на одном рынке.
- Единообразие судебной практики достигнуто не по всем вопросам. Успех иска часто зависит от вида взыскиваемых убытков и подхода конкретного судьи. К примеру, вероятность взыскать реальный ущерб с нарушителя, который занимает доминирующее положение и отказывается заключать договор, намного больше, чем взыскать упущенную выгоду за то же самое нарушение.
