Методология оценки упущенной выгоды

Автор: Дмитрий Жарский, директор экспертной группа Veta

Чтобы рассчитать упущенную выгоду, нужно определить, какая сумма вернет истца в положение, в котором он находился бы, если бы ответчик не нарушил его право. Это можно сделать несколькими способами: в одних ситуациях уместно использовать одни методы, в других — иные.

Принцип «если бы не»

Выбирая любой из перечисленных ниже методов, специалисты руководствуются одним общим принципом — «если бы не». То есть ставят перед собой задачу вычислить разницу между тем, что было бы, если бы не нарушение договора, и тем, что случилось на самом деле.

Вторая часть этой формулы обычно простая. Это может быть прибыль, которую истец фактически получил. Сложнее вычислить первую — что произошло бы, если бы договор не был нарушен.

Важно смоделировать ситуацию «если бы не» с максимальной достоверностью. Но расчет упущенной выгоды всегда носит оценочный характер, поскольку невозможно установить абсолютно точно, как развивались бы события и какая прибыль была бы получена, если бы нарушения договора не произошло.

Чтобы получить максимально точную оценку прибыли в ситуации «если бы не», упущенную выгоду удобно разбить на следующие составные части:

• потеря валового дохода;
• маржа валовой прибыли, в процентах;
• переменные накладные расходы;
• постоянные накладные расходы.

Потеря будущих доходов бизнеса — самый сложный и субъективный параметр для оценки.

С маржой валовой прибыли несколько проще: она во многих компаниях остается достаточно постоянной в процентах от продаж. В таком случае вряд ли кто-то станет оспаривать предположение, что маржа валовой прибыли в будущем будет такой же, как и в прошлом.

Накладные расходы — это расходы компании, не связанные непосредственно с производством продукции для продажи. Переменные связаны с продажами (например, транспортные расход), и их нужно вычитать при расчете будущей упущенной выгоды. Постоянные не меняются в зависимости от уровня продаж (например, административные), и их обычно не вычитают.

Есть три способа оценить, что произошло бы в будущем, «если бы не».

1. Собственный прогноз компании.

Иногда у компании есть собственный прогноз будущей прибыли, которую она рассчитывала получить от сделки, условия которой были нарушены. Его можно использовать, если предварительно проверить достоверность. В первую очередь нужно обратить внимание на цели прогноза. Если он составлялся для банка, чтобы получить кредит на указанную сделку, прогнозу можно доверять — банки проверяют достоверность таких расчетов.

Если прогноз был составлен наспех уже после нарушения договора, к нему следует отнестись критично.

Также для проверки достоверности отчета можно проанализировать, насколько точно сбываются прогнозы компании в течение 5 последних лет. Если компания регулярно не укладывается в свой бюджет (отклонения составляют более 5%), предоставленный прогноз следует тщательно перепроверить.

2. Экстраполяция из прошлого в будущее.

Этот способ можно применить, если компания работает достаточно давно и демонстрирует стабильность в достижении определенного уровня продаж и роста прибыли. В этом случае самой точной оценкой будущей прибыли может быть экстраполяция прошлой прибыли.

3. Сравнение с аналогичной компанией.

Если бизнес, относительно которого предстоит оценить упущенную выгоду, не демонстрирует стабильности, разумно применить третий способ. Нужно найти компанию с максимально схожими экономическими характеристиками, работающую в той же отрасли, права которой не были нарушены, и посмотреть, что с ней произошло в реальности.

Часто возникающие проблемы при оценке упущенной выгоды

Использование любого из перечисленных способов могут осложнить следующие ситуации.

— Отсутствие торговой истории. Часто претензии возникают на ранней стадии развития проекта. Например, одна из сторон расторгла контракт ещё на стадии строительства предприятия, до того как началась торговля. Если есть альтернативный способ достаточно точно оценить будущие денежные потоки, то для оценки убытков можно применить модель чистой приведенной стоимости, в соответствии с которой стоимость проекта равна денежным потокам, ожидаемым в течение срока реализации проекта, уменьшенными с соответствующей дисконтной ставкой. Однако, если будущие прибыли не могут быть надежно оценены, единственным справедливым основанием для возмещения убытков остается сумма фактически понесенных истцом затрат.

— Оценка сроков восстановления. Если компания-истец была вытеснена из бизнеса и перешла к ликвидации, она может воспользоваться компенсацией убытков, возмещенных ответчиком, для рекапитализации своего бизнеса и возобновления коммерческой деятельности. Вопрос в том, сколько времени это займет, и какие ресурсы понадобятся компании, чтобы вернуться к прежнему уровню.

— Использование ретроспективного анализа. Следует ли учитывать ретроспективный анализ при расчете убытков?

— Невозвратные затраты. Иногда к сумме упущенной выгоды пытаются приписать затраты, которые уже были понесены на дату убытка. Например, если автомойка, построенная на арендованном участке, простаивала и не приносила прибыли по вине собственника земли, перекрывшего к ней доступ арендатору, то арендатор может взыскать с арендодателя упущенную выгоду. Но он не может требовать возмещения затрат на строительство автомойки.

— Ставки возмещения накладных расходов.

— Компенсация за упущенный доход от инвестиций. Можно включить в иск убытки, основанные на предположении, что если бы кредитор получил свой доход, то вложил бы эти средства в определенный проект и получил прибыль. Однако при таком предположении нужно учитывать риски инвестирования, то есть выбрать для моделирования портфель, включающий ценные бумаги не только прибыльных, но и убыточных предприятий, а также доступный истцу на то время.

Часто решение какой-либо из перечисленных проблем состоит в том, чтобы выбрать другой, более подходящий метод оценки упущенной выгоды из следующего перечня:

• Доходы минус расходы
• Метод «до и после»
• Метод сравнимых показателей
• Замещающая сделка
• Несостоявшееся приращение имущественной массы

Доходы минус расходы

Для подсчета упущенной выгоды этим методом нужно из ожидаемого дохода вычесть непонесенные издержки. Используется в случаях, когда истец может убедительно доказать прибыль, которую он получил бы, если бы не было нарушено его право. Допустим, по вине ответчика был остановлен конвейер завода. Несложно, опираясь на статистику его работы в прошлом и текущую статистику продаж, вычислить, сколько продукции недопроизведено и сколько средств от ее продажи недополучено за период простоя. Но нужно также учесть, что в этот период уменьшились и издержки завода (на материалы, электричество и т. п.) Эти сэкономленные издержки следует вычесть из недополученной выручки, чтобы получить упущенную выгоду.

Это важно, потому что взыскание убытков не должно улучшить положение кредитора в сравнении с ситуацией до нарушения его прав, а лишь восстановить статус-кво (защитить позитивный договорный интерес).

Но вычитать следует только сэкономленные переменные издержки, которые зависят от объема выпуска. Постоянные издержки — зарплата штатных рабочих и администрации, аренда цеха, проценты по кредиту и другие — исключать из убытков неправильно, поскольку производитель продолжает нести их даже во время простоя.

Если же бизнес пострадавшего лица был убыточным, упущенная выгода оказывается отрицательной величиной и не подлежит взысканию.

Ещё один важный момент, который нужно учитывать, вычитая издержки. Если рассчитывается выгода, упущенная в прошлом, для расчета берутся цены того периода, когда возникла упущенная выгода. Когда речь идет о расчете выгоды, которая будет упущена в будущем, экономия на издержках рассчитывается по ценам, существующим на момент рассмотрения спора. Само собой, если цены после рассмотрения спора изменятся, решение суда пересматриваться не будет. Но если истец или ответчик смогут доказать в суде, что переменные издержки в будущем вероятнее всего снизятся (или увеличатся), то суд может учесть это уже на момент вынесения решения.

Метод «до и после»

Если в результате правонарушения или несоблюдения условий договора уровень доходов пострадавшего изменился или они вовсе исчезли, можно применить метод «до и после», сравнив уровень его чистых доходов (рассчитывается как разница между выручкой и переменными издержками) за определенный период до нарушения с фактическим чистым доходом за сопоставимый период после нарушения. Разница между этими величинами и будет упущенной выгодой.

Важно, чтобы выбранные отрезки времени были сопоставимы по длительности, сезонности и другим значимым характеристикам. Ответчик может представить доказательства, что падение доходов не связано с его действиями (нарушением прав истца), а обусловлено, например, общим падением рынка.

Применимость метода «до и после» подтверждает Верховный Суд РФ в п. 3 Постановления Пленума от 24 марта 2016 года № 7.

Упоминается данный подход и в Гражданском кодексе применительно к расчету упущенной выгоды при взыскании выпадающих доходов гражданина в связи с причинением вреда его здоровью.

Метод сравнимых показателей

Следующий метод расчета упущенной выгоды состоит в том, чтобы спроецировать выгоду, полученную другими лицами, которые занимаются аналогичной деятельностью в тот же период в той же местности в сопоставимых обстоятельствах.

Например, если предприниматель открывает бакалейную лавку, но вынужден отложить дату открытия из-за нарушения обязательств подрядчиком, то лавка не имеет достаточной истории доходов для подсчета упущенной выгоды одним из перечисленных выше способов. Но истец может собрать статистику доходов аналогичных магазинов поблизости в период сразу после их открытия.

Конечно, придется делать множество допущений, но это характерно для гипотетического примерного расчета, каковым и является почти всегда расчет упущенной выгоды. Истец и ответчик при этом могут представлять суду информацию, указывающую на то, что выгода потерпевшего могла быть больше или, наоборот, меньше рассчитанной статистическим способом.

Замещающая сделка и абстрактные убытки

Если речь идет о нарушении условий договора и его правомерном расторжении в ответ на такое нарушение, кредитор может взыскать с нарушителя убытки по формуле конкретной или абстрактной ценовой разницы.

Если покупатель (арендатор, заказчик) расторг договор и заключил замещающую сделку по более высокой цене, он вправе взыскать конкретную ценовую разницу между суммами сделок. Если он не заключил новую сделку, может потребовать выплатить ему разницу между реальной ценой расторгнутого договора и абстрактной рыночной ценой на такой же товар (работу, услугу). Но и то, и другое — это взыскание реального ущерба, поскольку кредитор теряет деньги (платит больше по новому договору).

Однако, если пострадавшей стороной является продавец (арендодатель, исполнитель услуги), и именно он расторг соглашение, потому что контрагент не соблюдал условий, то он может взыскать не реальный ущерб, а конкретно или абстрактно рассчитанную упущенную выгоду. В этом случае кредитор теряет не сами деньги, а возможность заработать больше за тот же товар, работу, услугу (получает меньшую сумму по новому договору).

При этом ответчик не лишен права доказывать, что истец заключил замещающую сделку по заниженной относительно рынка цене и не предпринял разумных мер к митигации.

Чтобы успешно взыскать разницу между расторгнутой сделкой и замещающей, важно, чтобы они были заключены с минимальным разрывом во времени, чтобы их предмет был аналогичен или максимально схож, а неценовые условия сопоставимы. В противном случае суд может отнести разницу в ценах на эти факторы.

При взыскании абстрактной ценовой разницы нужно определить рыночную цену по сделкам с аналогичным предметом на сопоставимых неценовых условиях на момент расторжения договора. Нарушителю договора не запрещено представлять доказательства того, что кредитор заключил замещающую сделку по цене более высокой, нежели рыночная, и потерял меньше, чем утверждает.

Несостоявшееся приращение имущественной массы

Если должник осуществил дефектное предоставление, упущенная выгода может быть подсчитана как разница между рыночной ценой на то дефектное имущество, которое было фактически предоставлено (на момент передачи) и рыночной ценой на то же имущество, если бы оно было без дефекта. Если первая меньше второй, значит у кредитора имеется упущенная выгода в виде неприращения имущественной массы согласно тому, на что кредитор был вправе рассчитывать.