Автор: Илья Жарский, управляющий партнер экспертной группы Veta
Проведение торгов зачастую сопровождаются существенными нарушениями прав участников. Нередки случаи незаконного отказа в допуске к участию в аукционе, неверное определение победителей торгов. В этих и многих других ситуациях участник закупки несет убытки. И если компания пострадала из-за незаконных действий заказчика, то вправе требовать возмещения не только реального ущерба, но и упущенной выгоды.
Как доказать и взыскать с заказчика убытки, связанные с с нарушением антимонопольных требований к торгам, — читайте в статье.
Антимонопольные требования к торгам
Согласно Постановлению Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2018 г. по делу № А40-134436/17 торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению «аукцион» или «конкурс», вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур.
Частью 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции» закреплено, что антимонопольная служба может признать торги, запрос котировок, предложений и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, если они приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. При этом не допускаются следующие виды нарушений:
- координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;
- создание участнику или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации;
- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
- участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
Статьей 449 Гражданского кодекса РФ установлено, что торги, которые проведены с нарушением закона, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с победителем.
Обстоятельства, подлежащие доказыванию
Пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» определено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.
В связи с чем для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства истец должен доказать:
- факт нарушения ответчиком законодательства о торгах;
- факт наличия у истца убытков и их размер;
- причинно-следственную связь между нарушением законодательства о торгах и убытками истца.
При этом отсутствие доказательств хотя бы по одному из элементов приведет к отказу суда в удовлетворении иска. Рассмотрим на примерах из судебной практики, как доказывается каждый из фактов.
1. Факт нарушения ответчиком законодательства о торгах
Судебная практика показывает, что истцы чаще всего подают иски о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, после вынесения соответствующего решения антимонопольным органом. Выводы административного органа о признании ответчика нарушившим требования законодательства о торгах, значительно упрощает процедуру доказывания. При этом наличие решения антимонопольного органа не является необходимым условием для подачи иска.
Наиболее распространенными правонарушениями, которые приводят к дальнейшим судебным искам о возмещении убытков, являются неправомерный отказ в допуске к участию в торгах и неверное определение победителя аукциона. Суды считают, что по данным категориям дел заявитель для подтверждения своей позиции должен совершать определенные действия еще до обращения в суд. Но подходы судов, в части ответа на вопрос: какие именно действия должен был совершить заявитель, противоречат друг другу.
Так, в решении Арбитражного суда Кировской области от 21 ноября 2017 г. по делу № А28-3626/17 суд, соглашаясь с тем, что ответчик провел спорные торги с нарушением антимонопольного законодательства, отказал в возмещении убытков истцу. Решение мотивировал тем, что истец не предпринял каких либо мер к надлежащей защите своих прав и законных интересов. А именно, не совершил юридически значимых действий для признания себя победителем торгов и обязании заключить с ним договор. Аналогичные выводы содержатся в постановлении суда Волго-Вятского округа от 04 июня 2018 г. по делу №А28-3626/2017 и в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2011 г. по делу № А40-66505/10-24-556.
Между тем Тринадцатый Арбитражный суд в постановлении от 20 февраля 2017 г. по делу № А56-19109/2016 отметил, что ни нормы ГК РФ, ни нормы Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не предусматривают такого способа защиты права участника закупки, как определение победителя закупки решением суда.
Таким образом, имеет место коллизия судебных актов: в одном случае суды указывают на необходимость заявления требования о признании победителем торгов об оспаривании контракта, который был заключен по результатам торгов. Другой суд указывает, что определение победителя закупки судом не предусмотрено законом.
2. Факт наличия у истца убытков и их размер
Взыскание убытков за нарушение антимонопольного законодательства на торгах предусмотрено статьей 15 Гражданского кодекса РФ и частью 3 статьи 37 Закона «О защите конкуренции».
В Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» также указано, что убытки возмещаются в полном объеме независимо от применения других средств защиты, если в законе или договоре не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
Убытки делятся на:
- реальный ущерб — расходы, которые пострадавшее лицо понесло или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества;
- упущенная выгода — неполученные доходы, которые мог бы получить пострадавший при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
Рассмотрим на примере. Подвальное помещение магазина затопило. Испорчена отделка, часть продукции непригодна для реализации. Собственнику магазина пришлось его закрыть на месяц и сделать ремонт. В этой ситуации реальным ущербом являются затраты на ремонт и стоимость испорченного товара. А часть выручки, которую магазин мог получить, если бы работал этот месяц в обычном режиме, составляет упущенную выгоду.
Для упущенной выгоды характерен «дополнительный» элемент доказательства. Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса РФ истец должен предпринять все возможные меры и приготовления для ее получения. Но в делах о нарушениях антимонопольного законодательства истец, как правило, относится к участникам, принявшим все меры для участия и победы в торгах.
Документами, которые подтверждают реальный ущерб, являются: акты об утере или повреждении имущества, вычет предполагаемых затрат для восстановления поврежденного имущества, счета-фактуры на оплату приобретенных материалов для ремонта, отчет оценщика.
В конкурсных процедурах размер ущерба исчисляется как сумма всех затрат на подготовку и участие в торгах. При этом учитываются только документально подтвержденные и целевые затраты. Так, исключаются условно-постоянные расходы компании: на электроэнергию, зарплату сотрудников, аренду офиса и другие. А вот расходы на приобретение банковской гарантии, затраты на подключение к электронным площадкам, оплату услуг по подготовке конкурсной документации можно отнести к прямым убыткам.
Сложнее обстоят дела с расчетом упущенной выгоды. Упущенная выгода – неполученный доход, а значит ее расчет носит приблизительный и вероятностный характер. На законодательном уровне формула расчета упущенной выгоды отсутствует. Но ее можно рассчитать следующим образом: сумма потенциальных доходов за вычетом суммы потенциальных расходов.
Для расчета упущенной выгоды используются два метода:
- Ретроспективная оценка. В этом случае применяется информация о работе компании за прошлые периоды. Этот метод можно использовать только для существующего какое-то время бизнеса, так как необходимы данные о прибыли, формировании доходов и расходов и т. д.
- Экономическое моделирование. Этот метод применяется для новой компании или проекта. Составляемая модель индивидуальна и учитывает множество факторов, но есть общие принципы ее построения.
Таким образом, при расчете упущенной выгоды нужно учитывать все возможные особенности ситуации, которые способны повлиять на потенциальные доходы и расходы.
3. Причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика и убытками истца
Согласно разъяснениям Президиума ФАС России от 11 октября 2017 г. № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства», между возникшими убытками и противоправным поведением ответчика должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.
Причинно-следственная связь часто является самым сложным в доказывании элементом. Большое количество требований не удовлетворяется именно в связи с тем, что истец не может доказать связь между правонарушением и понесенными им убытками.
Так, Тринадцатый Арбитражный апелляционный суд в постановлении от 19 июня 2017 г. по делу № А56-19109/2016 отказал в удовлетворении иска. В судебном акте указал, что заявителем не доказан факт допущения организатором закупки нарушений законодательства. Также им не обоснованы со ссылками на нормы права фактические обстоятельства — требование о признании решения комиссии заказчика незаконным, не доказана возможность исполнения договора при наличии такой возможности. Аналогичные выводы содержатся в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2011 г. по делу № А40-66505/10.
Во многих случаях, размер ущерба, который должен доказать истец, не всегда можно точно рассчитать. Но это не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. Так, в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда № 25 указано, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть определен судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.
Участники спора
По делам данной категории истцами могут выступать:
- участники торгов (закупки);
- лица, которым было отказано в участии в торгах;
- лица, с которыми заключен договор, признанный в последующем недействительным;
- организаторы торгов (заказчики).
Ответчиками могут быть:
- организаторы торгов (заказчики);
- недобросовестные участники торгов.
Расчет убытков для пострадавших участников торгов
Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 размер убытков определяется по характеру нарушения. То есть необходимо установить, какие доходы получила бы потерпевшая сторона, если бы ее права не были нарушены. Таким образом, сумма убытков зависит от классификации неправомерных действий нарушителя. Рассмотрим некоторые из них.
Неправомерное отклонение заявки участника
1. Отклонение заявки, которая точно победила бы (предложение лучшей цены).
В данном случае участникам отказывают после конкурса, поэтому очевидно, что была предложена лучшая цена. Действия заказчика признаются ФАС незаконными. И, если договор в итоге не был заключен, участник имеет право требовать возмещения убытков.
Убытки в этом случае состоят из:
- реального ущерба — прямые затраты на приготовление к торгам;
- упущенной выгоды — неполученный доход от исполнения контракта.
Ущерб рассчитывается на основе документально подтвержденных затрат, а упущенная выгода — как сумма потенциальных доходов за вычетом суммы потенциальных расходов.
Расчет потенциального дохода основан на сумме контракта, который не был подписан. А для расчета предполагается, что это было бы сделано обеими сторонами добросовестно без изменения цены.
Потенциальный доход можно рассчитать несколькими способами:
- Оценка себестоимости выполнения контракта. Например, по предварительным договорам и соглашениям сторон, переписке и т.д.
- Сравнительный подход по аналогичным предыдущим контрактам заказчика.
- Моделирование расходов и оценка их соответствия рынку.
Полученная сумма предполагаемой выгоды сравнивается с текущей прибылью заявителя — маржа контракта должна быть сопоставима. В противном случае необходимо обосновать разницу доказательством реальности получения нетипичного размера прибыли. Иначе иск с расчетом в большую сторону может быть признан судом попыткой «обогатиться».
2. Отказ участнику, победа которого не очевидна.
Такая ситуация возникает, когда заявку участника отклоняют на этапе рассмотрения. В этом случае, можно рассчитывать на возмещение убытков, если антимонопольный орган признает отказ или недопуск участника к торгам незаконным.
Возможны следующие варианты:
- Если торги еще не состоялись, то заказчику ФАС предписывает отменить протоколы и назначить новую дату рассмотрения заявок.
- Если тендер уже проведен и победитель известен, то пострадавшая сторона может обратиться в суд о взыскании реального ущерба, а именно затрат на подготовку к торгам и упущенной выгоде. Она заключается в том, что участник был лишен потенциального шанса выиграть конкурс и получить соответствующую прибыль.
На практике в ситуации с торгами надо доказать, что шанс на победу у участника, который не был допущен к конкурсу, был не менее 50%. Если меньше — вероятность победы низка и речь о компенсации не идет. И, если смотреть на западную практику, весьма эффективным в таком случае считается статистический метод. Иными словами, имеет значение не только возможность доказать, что участник мог и был готов снизить цену, но и вероятность его успеха в этом.
Отказ заказчика от исполнения контракта по его вине
1. Разрыв заказчиком частично исполненного контракта.
На практике бывает так: заказчик расторгает контракт по вполне объективной причине — отказ от исполнения договора подрядчика. Но подрядчик в дальнейшем доказывает, что в остановке работ он не виноват: ему не была предоставлена необходимая документация, у него не были приняты результаты работ и т.д. Таким образом, виновным оказывается заказчик.
После установления вины заказчика, подрядчик имеет право на взыскание убытков. Расчет убытков подрядчика должен основываться на факте выполнения им определенной части работ, затраты на которые составляют реальный ущерб. Такой ущерб может быть рассчитан либо по стоимости выполненной части договора, либо по затратам уже произведенных работ. Главное — документальное подтверждение всех расходов. Также в сумму ущерба включаются затраты на подготовку работ, которые еще не проведены, но уже запланированы. Например, закуплено оборудование, наняты субподрядчики.
Упущенная выгода рассчитывается, как и в предыдущем случае, — неполученные доходы за вычетом потенциальных расходов. Доходы также выводятся из стоимости контракта, а вот потенциальные расходы рассчитываются, исходя из данных по выполненной части работ.
При этом стоит учитывать, что фактически понесенные расходы на приготовление к работам, которые были отнесены к реальному ущербу, здесь не учитываются.
2. Подрядчик не приступил к выполнению работ.
Суть спора: подрядчик не может приступить к выполнению работ из-за различных препятствий со стороны заказчика и срывает сроки. Для заказчика это повод расторгнуть контракт. Но в суде либо в ФАС при решении вопроса о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков выясняется, что проблемы возникли по вине заказчика, что дает подрядчику право требовать возмещения убытков.
Реальный ущерб — расходы на участие в тендере, затраты на приготовление к работам по контракту, стоимость уже проведенных подготовительных работ. Он рассчитывается на основе документально подтвержденных затрат. Поскольку подрядчик выполнил бы свою работу и получил бы вознаграждение, если бы не действия заказчика, то упущенная выгода рассчитывается также, как и при отклонении заявки участника, которая точно победила бы. Однако в этом случае из суммы потенциальных доходов вычитаются не только суммы потенциальных расходов, но и те, что уже были произведены .
Если доказывание суммы реального ущерба обычно не представляет серьезных проблем, то вот с определением размера упущенной выгоды на практике нередко возникают трудности. И одним из основных доказательств в подтверждение размера суммы упущенной выгоды становится заключение эксперта.
Как доказать: на примере из судебной практики;
Рассмотрим процесс доказывания на примере из судебной практики – решение Арбитражного суда Амурской области от 05 августа 2015 г. по делу № А04-5309/2015, в котором истец взыскал с муниципального образования убытки в размере 829 877,72 рублей.
Суть дела
Комитетом по управлению муниципальным имуществом и приватизации администрации Серышевского района (далее — Комитет) опубликовано извещение о проведении аукциона по продаже права на заключение договоров аренды земельного участка под размещение полигона складирования бытовых отходов. По результатам торгов с индивидуальным предпринимателем Осиповым В.И. администрацией Томского сельсовета заключен договор аренды земельного участка.
Чтобы изготовить проектную документацию для строительства административно-бытового здания на полигоне складирования бытовых отходов, а также разработать проект по строительству указанного выше полигона, ИП Осипов заключил ряд договоров.
Решением Амурского УФАС России от 27 марта 2013 г. в действиях Комитета при проведении торгов обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, которые выразились в отсутствии в извещении сведений о реквизитах для перечисления задатка, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».
16.03.2015 Арбитражный суд Амурской области признал торги и договор аренды, заключенный между администрацией Томского сельсовета и предпринимателем Осиповым В.И., недействительными.
Чтобы взыскать расходы, понесенные предпринимателем в связи с использованием земельного участка для предоставленных целей, ИП Осипов обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с муниципалитета убытков в размере; 829 877,72 рублей.
Какое решение принял суд
Суд посчитал, что убытки понесены индивидуальным предпринимателем в связи с использованием земельного участка для предоставленных целей – размещения полигона складирования бытовых отходов. Причинно-следственная связь между неправомерными действиями ответчика и убытками ИП Осипов доказана.
В связи с чем судом исковые требования были удовлетворены. Администрация Томского сельсовета обязана выплатить ИП Осипов убытки и судебные расходы, всего на сумму 849 477,72 рублей.
Ответчик с решением суда не согласился.; В жалобе указал, что не является надлежащим ответчиком, причинно-следственная связь между действиями ответчика и понесенными расходами не доказана. Администрация пояснила, что истец знал, что данный земельный участок нельзя использовать на заявленные цели. Однако произвел расходы для проектирования полигона, что свидетельствует о его недобросовестном поведении.
Суд апелляционной инстанции отклонил доводы ответчика и поддержал истца.
Выводы:
- Торги, которые проведены с нарушением закона, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.
- В суде истец должен доказать факты: нарушения ответчиком законодательства о торгах; наличия убытков и их размер; причинно-следственную связь между нарушением законодательства о торгах и убытками.
- Решения антимонопольного органа, подтверждающее вину ответчика, — важное доказательство по делу о взыскании убытков.
- Существуют два основных метода расчета упущенной выгоды: ретроспективная оценка и экономическое моделирование.
Подходы судов по некоторым вопросам противоречат друг другу. Перспектива взыскания убытков во многом зависит от конкретных обстоятельств нарушения.
